Dr. Jefferson dos Santos | OAB/PR n. 37.543
A Constituição Federal estabelece que os Estados são os responsáveis pela instituição, regulamentação e cobrança do ICMS – Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços – incidente sobre a maioria das mercadorias comercializadas e, desse modo, abrange quase a totalidade da cadeia produtiva do país.
Diante desse poder sobre a arrecadação de um imposto de grande relevância, e visando atrair investimentos e empresas para suas respectivas áreas, os Estados passaram a travar a chamada Guerra Fiscal, mediante a concessão de benefícios, incentivos e reduções de alíquotas do ICMS. Assim, dependendo do Estado em que uma empresa está instalada, o produto por ela vendido pode ter uma alíquota de incidência do ICMS (ex: 12%), enquanto que no Estado vizinho, sobre esse mesmo objeto, incidirá o ICMS no percentual de 18%.
Com o objetivo de mitigar os efeitos ou até mesmo colocar fim à essa ação, no ano de 2015 foi promulgada a Emenda Constitucional nº 87/2015, que deu nova redação aos incisos VII e VIII do artigo 155 da Constituição Federal e, assim, estabeleceu que nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte, o ICMS é devido na alíquota interestadual para o Estado de origem e para o Estado de destino, devendo ser recolhida a diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual.
Após a publicação da Emenda Constitucional n.º 87/2015, o CONFAZ (Conselho Nacional de Política Fazendária) publicou o Convênio ICMS n.º 93/2015 instituindo e estabelecendo regras gerais para os Estados de destino exigirem o DIFAL. Em seguida, diversos Estados publicaram leis próprias para instituir essa diferença de ICMS nas operações interestaduais destinadas a não contribuintes.
Não obstante a publicação da referida Emenda Constitucional, do Convênio e das Leis Estaduais regulando essa diferença, não houve publicação de Lei Complementar em âmbito federal para instituir e regulamentar o DIFAL, conforme exige o artigo 146, inciso III, alínea “a” da Constituição Federal.
Face à ausência de Lei Complementar instituindo o diferencial de alíquota do ICMS e, por conseguinte, a inconstitucionalidade do Convênio n.º 93/2015 e das respectivas legislações estaduais sobre o tema, no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 1.287.019/DF, submetido à Repercussão Geral da matéria, por maioria de votos o Plenário do Egrégio Supremo Tribunal Federal acompanhou o voto Ministro Marco Aurélio, sedimentando entendimento de que “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n.º 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
Desse modo, o Convênio CONFAZ nº 93/2015 e legislações estaduais que tratam do diferencial de alíquota de ICMS, foram julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal no final do ano de 2021, modulando os efeitos dessa decisão para 1º de janeiro de 2022, ressalvadas as ações ajuizadas anteriormente à essa definição, ou seja, limitou o direito dos contribuintes serem ressarcidos do imposto pago indevidamente até 31/12/2021, mas, por outro lado, desobrigou-os do pagamento até que fosse editada Lei Complementar Federal e depois as respectivas legislações estaduais.
Diante da impossibilidade da cobrança do diferencial de alíquota de ICMS a partir de 01/01/2022, em decorrência da inconstitucionalidade do mencionado Convênio CONFAZ, no dia 05/01/2022 foi publicada a Lei Complementar Federal nº 190/2022, instituindo e regulamentando essa exigência fiscal, atendendo aos ditames dos incisos VII e VIII do artigo 155 da Constituição Federal.
Considerando que a Lei Complementar nº 190 foi publicada no ano de 2022, o DIFAL somente poderá ser exigido pelos Estados a partir de 1º de Janeiro de 2023, tendo em vista que a exigência tributária se submente aos Princípios da Anterioridade de Exercício e Nonagesinal, estatuídos no art. 150, caput, e inciso III, alíneas “b” e “c” da Constituição Federal.
No entanto, depois da Lei Complementar nº 190/2022, os Estados publicaram legislações instituindo a cobrança do DIFAL de ICMS a partir do dia 1º/01/2022, outros 1º/04/2022 e poucos reconhecendo que a exigência desse tributo somente pode ocorrer a partir de 1º/01/2023. De todo modo, resta bastante cristalino que os Estados podem exigir o recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS somente a partir do dia 01/01/2023, em respeito ao que está expressamente previsto na Constituição Federal.
Acerca da exigência do ICMS-DIFAL instituído pela Lei Complementar nº 190/2022, a MM Juíza Patrícia Persicano Pires, da 16ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo já proferiu sentença reconhecendo o direito invocado pelo contribuinte e, assim, concedendo a segurança em Mandado de Segurança, para desobrigar do recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS até o dia 01/01/2013, conforme trecho a seguir citado:
“O que se percebe, até pela tramitação dos projetos nas duas casas legislativas, é que os Deputados e Senadores esperavam que a Lei Complementar seria publicada ainda em2021, já que remetida à sanção em 20/12/2021, mas esta só ocorreu em 2022.
Fato é, ou bem se reconhece a exigência da anterioridade a partir da LC 190/2022- seja ela nonagesinal ou anual -, ou se afasta o comando constitucional para se admitir imediatamente à publicação da LC 190/2022 a produção de efeitos para a cobrança do DIFAL, hipótese esta que se afasta em razão do quanto já foi fundamentado acima, pois a eficácia da lei paulista está sujeita à edição de norma geral que, por sua vez, submete-se à “a regra de anterioridade, que proíbe a tributação antes do início do exercício subsequente, respeitado, em qualquer caso, o prazo de reforço de 90 dias”(RE 439.796).”
Em decorrência da inconstitucional exigência do referido tributo antes da data facultativa para sua cobrança, a Clivatti & Wengerkiewicz Advocacia vem patrocinando medidas judiciais com o objetivo de desonerar as empresas do recolhimento do ICMS-DIFAL durante o ano de 2022, para vendas realizadas a consumidores finais não contribuintes desse imposto, estimando como provável a chance de êxito.
