Dr. Marcos Wengerkiewicz | OABPR n. 24.555
A hipótese de incidência do ITBI está prevista no artigo 156, inciso II, da Constituição Federal, nos seguintes termos:
Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
(…)
II – transmissão “inter vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;
(…)
§ 2º – O imposto previsto no inciso II:
I – não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;” (grifamos)
Conforme podemos observar, como regra geral, nos termos do artigo 156, § 2º, inciso I, da Constituição Federal, não há incidência do Imposto de Transmissão Inter Vivos de Bens Imóveis (ITBI) nas hipóteses de integralização de capital social.
Assim, quem integraliza bens imóveis é imune ao pagamento de ITBI, salvo nos casos expressos na própria Constituição Federal.
A regra é clara: não há incidência do ITBI na transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.
A exceção, portanto, se dá quando a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direito, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil, nos casos de fusão, incorporação, cisão ou extinção da pessoa jurídica.
A perfeita hermenêutica não dá margens a discussão.
Não obstante a isto, cediço é que muitos municípios interpretam de forma incorreta a disposição constitucional, exigindo o pagamento do ITBI nas hipóteses de integralização de bens imóveis, sob a justificativa de que o fato determinante para a incidência ou não do imposto seria o objeto social da pessoa jurídica.
Ora, pouco importa se a atividade preponderante de uma empresa é o aluguel de imóveis próprios, posto que a Constituição Federal, como vimos, não faz essa distinção ao estabelecer a imunidade na integralização de bens imóveis na pessoa jurídica.
A exceção à regra, repita-se uma vez mais, se dá nos casos de cisão, incorporação, fusão ou extinção da pessoa jurídica, exclusivamente.
Desta forma, em havendo esse impasse junto à autoridade administrativa, a recomendação é pela judicialização da discussão, havendo boas perspectivas de sucesso notadamente frente a recente precedente do Supremo Tribunal Federal, ocasião em que o Ministro Alexandre de Moraes, acertadamente, pontuou que “a exceção prevista na parte final do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF/88 nada tem a ver com a imunidade referida na primeira parte desse inciso.”. Mais adiante, pontuou o Ministro que “as hipóteses excepcionais ali inscritas não aludem à imunidade prevista na primeira parte do dispositivo. Esta é incondicionada, desde que, por óbvio, refira-se à conferência de bens para integralizar capital subscrito.”
Isso significa dizer que o ITBI não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, havendo a incidência do imposto tão somente se a transmissão de bens ou direitos decorrer de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica e a atividade preponderante da adquirente for a compra e venda de imóveis, locação ou arrendamento mercantil.
